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青年 论《反法》中武装力量出境反恐的规范含义

发布时间:2019-06-12 05:10 来源:未知 编辑:admin

  《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2018年第6期。本文注释已略,建议阅读原文。

  摘要:9.11”事件后军事反恐手段的引入与问题的“安全化”有关。总体国家安全观为《反恐法》第71条第2款奠定了法理基础。从规范体系出发,应当将我国的武装力量出境反恐定位为一项国际合作活动,服务于国家反恐战略的总体需要,秉持谦抑性、必要性的应用原则。结合相关的国际法要求,可以基于“请求-同意”原则、国家自卫权、联合国授权等原因适用第71条第2款,有时还要分析恐怖组织所在领土国是否“不能-不愿”采取有效行动的问题。在制度运行机制方面,应当由中央国家安全委员会统筹决策武装力量出境反恐事务,《反恐法》为多元化的任务需求、灵活的分工负责机制和高效的协同保障机制预留了解释空间。

  2015年12月全国人大审议通过《中华人民共和国反法》(以下简称《反恐法》),其中第71条第2款规定“中国人民解放军、中国人民武装警察部队派员出境执行反任务,由中央军事委员会批准”,赋予武装力量出境反恐的法定职权。这是我国反恐法治进程中的重要创举,为积极维护国家安全和拓展海外战略利益、防范打击境内外恐怖活动、有效履行相关国际法义务提供了有力支撑。厘定这一条款的规范含义,明确相关的国际法依据,理顺制度运行机制,对于充分发挥它的规范约束和权力保障功能具有重要意义。

  赋予武装力量出境反恐的法定职权,在法理层面涉及“武装力量”这类特殊主体与“出境反恐”任务之间的关系。在“9.11”事件之前,恐怖活动通常被作为一般刑事案件交由警察、司法机关处理。人们认为,恐怖活动虽然带有一定的政治色彩,但只是由某些组织或少数个体从事的,所采取的暴力手段、造成的社会危害与一般犯罪无异。在国际领域,虽然联合国制定了若干单项反恐条约,但核心用意都是通过“或起诉或引渡”原则来解决各国之间的管辖权归属问题。在传统上,武装力量是用于应对侵略、武装颠覆等军事安全问题的,只有敌国、敌军这些“对等行为体”才被视为国家安全的威胁来源。因此,没有上升到安全问题的层面,也不需要动用军事手段来打击,武装力量参与反恐至多是提供应急救援、技术装备支持等。2001年以前,我国专门性的反恐立法几乎处于空白状态,只是在《刑法》第120条,以及《外国人入境出境管理法实施细则》、《电信条例》等行政法规中做了少量规定,反恐并没有被纳入军事活动的范围。

  “9.11”事件颠覆了人们的传统认知,引发了全球反恐局势的重大转折。作为一个典型案例,它反映出在人员和物质财富高度密集、社会系统复杂脆弱的21世纪,即便是“非国家行为体”也能给国家带来不亚于战争的巨大打击。在全球化时代,国界已然失去了传统意义上的安全屏障功能,各国遭遇的不确定性、破坏风险性都大大提高了。与此同时,还呈现出国际化与本土化共存,组织化、专业化与网络化、分散化、去中心化并立,政治因素与文明冲突、经济诉求、宗教矛盾、极端主义交织影响的多元发展态势。尤其是随着核武器、生化武器等大规模杀伤武器的扩散,运用军事手段打击恐怖活动的呼声越来越高:第一,从概念界定方面,如果强调恐怖活动的内在关联性、强制性和策略性,将其界定为“一种意在强制政府实现特定政治、宗教、意识形态目标的有计划的暴力或暴力威胁”,它实际具有典型的军事对抗特征;第二,从打击对象的角度,由于是受到意识形态因素驱动的,常常以“战士”、“殉道者”而非一般罪犯自居,借助个体理性来发挥震慑、预防犯罪功效的刑罚措施很难起到应有作用;第三,从反恐效果的角度,被动反应式、程序繁冗的司法手段不利于提前防范、高效处置和尽可能减小的威胁破坏。尤其在国际场合,一旦别国不愿意或者没有能力进行司法协助,受害国就会完全束手无策;第四,从治理结构的角度,由于深谙传统部门分工的僵化与不足,找准了战争与执法、内部与外部安全之间的模糊地带加以利用,必须整合军事打击与其他手段才能实现有效治理;第五,从打击成本的角度,在新一轮军事变革中出现了无人攻击机、精确制导武器等灵活轻便的手段工具,可以极大降低军事反恐的政治风险和可能损失。“9.11”事件发生后,联合国安理会迅速做出第1368、1373号决议,将界定为“国际和平与安全的威胁”,重申了相关国家拥有单独或集体自卫的权利,号召各国以“一切手段”打击,似乎也印证了恐怖组织可以构成《宪章》第51条“武力攻击”的主体。

  自上世纪90年代以来,由于暴力恐怖与民族分裂、宗教极端“三股势力”交织融合,在我国境内也衍生出了“东突”、“世维会”等一批颠覆动机明显、国际背景深厚、组织形态严密、经过专业培训的恐怖组织。随着我国经济不断发展和国际地位提升,诸多境外人员、海外项目、能源通道等也频频遭到恐怖袭扰。在官方线年党的十六大报告做出“传统安全威胁和非传统安全威胁的因素相互交织,危害上升”的形势判断。同年发布的《国防白皮书》突出强调武装力量在打击各种恐怖活动、参与反恐国际合作中的职责地位。此后,反恐就成为我国制定国防、军事政策的一项重点。进入21世纪后,我国积极主导上海合作组织建设,与相关国家开展了一系列多边、双边反恐军事合作,包括联合军演、海上护航、边境合作、武器防扩散等。在《突发事件应对法》、《武装警察法》等行政应急立法、专项军事立法中,武装力量的反恐职能也得到了进一步明确。

  当然,这一时期尚未从“国家安全”的众多范畴中独立出来,前述立法对于反恐的部门分工、制度举措缺乏专门设计和有机整合,武装力量的反恐职能主要是事后性、处置性、支援性的,出境反恐职权尚未得到明确。2011年全国人大常委会《关于加强反恐怖有关问题的决定》实现了武装力量与出境反恐任务的初步整合,但在理论方面仍然存在三个未解问题:何以构成一项安全威胁?反恐与武装力量的传统职能之间有何关联?武装力量出境反恐与一般反恐是何关系?由于《反恐法》第1条将“维护国家安全”作为首要立法宗旨,党的十八届四中全会决定和《反恐法(草案)说明》中也指出总体国家安全观对该法的战略指导性和理论奠基性,对此可以从总体国家安全观中找到依据和答案:

  首先,通过国家安全的内涵拓展,被归入安全问题的范畴。传统上,对于国家本身的“存在性威胁”是安全理论的唯一关注点。与此相对应,武装力量执行反恐任务的门槛很高,低强度反恐、日常反恐、反恐预防等并非其职责范围,我国参与反恐军事合作的关注视野也很窄,并没有与维护国内安全、传统安全等联系起来。总体国家安全观提出“以人民安全为宗旨”,“既重视国土安全,又重视国民安全”,把“人的安全”抬升到了维护国家安全的价值追求和最终归宿高度,将安全与否的判断基点提升为“国家关注的重要价值是否受到侵害”,极大拓展了安全问题的指涉对象。由此推论,由于恐怖活动首先并直接威胁的是“人的安全”,而我国社会主义政权和武装力量又将“为人民服务”作为根本宗旨,势必要将反恐任务全面纳入武装力量的视线范围。

  其次,通过揭示国家安全影响要素之间的辩证转化关系,反恐任务与武装力量的传统职能实现了有机衔接。传统上,区分武装力量对外作战和公安、司法机关对内执法的一个重要原因,是认定通过立法、执法、司法等途径就能处理好国家社会内部的矛盾纠纷。换句话说,军事意义上的安全威胁只来源于外部,它与社会认同、国民心理、经济发展、民族宗教等问题是截然分开的。实践证明,这种理论分隔在“9.11”事件之后已经失去了解释力,与各类传统和非传统安全问题都有着千丝万缕的联系。总体国家安全观分析了当前国家安全内外因素空前复杂的客观形势,要求“既重视传统安全,又重视非传统安全”,明确了当前威胁对国际和平、地区稳定、政权安全、发展大局的潜在威胁性,打通了军事、行政、司法、经济等部门在安全治理方面的隔绝状态,通过武装力量来防范各类风险堆叠转化成为必要。

  第三,通过揭示国际安全的依托性地位,反映出武装力量出境反恐对反恐全局的不可或缺性。军事活动的暴力对抗本质决定了它与公民的生命权、自由权、财产权等之间存在很大张力,为了获得宪法正当性,武装力量“出境”反恐必须对于维护我国“自身”安全具有实质意义。当前,各国境内的恐怖活动与国际相互推动,任何国家都不可能独善其身。总体国家安全观提出以促进国际安全为依托,“既重视自身安全,又重视共同安全,打造命运共同体”,充分考虑到了当前在观念传播、目标选择、行动策划、组织结构、人员培训、资金技术来源等方面的国际性特点,明确了全域打击对扼制境内恐怖活动、断绝其发展根源、维护国内安全的关键作用。

  总之,在总体国家安全观的推动下,《反恐法》将反恐纳入国家安全战略,完成了的“安全化”过程。2015年新颁布的《国家安全法》将反恐作为“维护国家安全的任务”也印证了这一结论。它表明,人们已经认定是比一般犯罪以及其他低度政治暴力更为特殊的威胁,理应采取某些特别措施甚至军事手段予以打击。但必须指出的是,军事手段在极大提升反恐效能的同时,也会引发很多担忧。套用哥本哈根学派的观点,特定问题的“安全化”并非都是积极有利的,它实际是“常规政治处理问题的一种失败而不得已采取的措施”。我们不仅要关注《反恐法》第71条第2款的赋权功能,更应当重视它的规范含义,例如怎样进行权力制衡、是否有国际法依据、怎样确保不侵犯人权、如何与军队传统职能进行平衡等。

  武装力量出境反恐的功能定位问题对于解释第71条第2款具有重要的价值导向性。由于“”概念本身的争议性和滋生原因的复杂性,对于不同国家而言,武装力量在反恐全局中究竟扮演何种角色、选择何者作为打击对象、以何种姿态处理国际法问题等也有很大差异。对此,应当结合《反恐法》总则第4条“综合施策,标本兼治”的反恐战略设计和第七章“国际合作”的语境进行体系化的解释。

  根据反恐目标设定、应对策略和手段选择的不同,传统的反恐模式包括司法模式、战争模式两种。司法模式将恐怖活动视为一般犯罪,试图通过常态化的侦查、起诉、审判手段来捍卫和恢复法律秩序。在这一模式中,武装力量的功能是边缘化、否定性的,其组织严密、纪律严明、装备精良、训练有素、战斗力强等反恐优势难以发挥。与此相反,在“9.11”事件后兴起的战争模式中,反恐被美国等西方国家视为是与全球及其邪恶支持者之间展开的一场新型“战争”。武装力量走向反恐的中心舞台,司法手段被主动搜集情报、单方面锁定敌人、暴力消灭瓦解敌方的军事打击取代。实践证明,这虽然能取得一定效果、平复公众情绪,但从长期来看却会引发一系列更为严重的问题,诸如激化国际矛盾、引起局势动荡、大量伤及无辜、蔑视人权、使国家深陷战争泥潭等。阿富汗战争、伊拉克战争等“反恐战争”早已被视为缺乏理性和远见的冒失之举,可谓是战略设计上的灾难。

  上述两种模式都没有认清反恐问题的复杂性:首先,它忽视了现象本身的多元性。很多情况下,不同的心理动机、理智程度、行动路线设计、执行能力是不尽相同的,而是否应当动用武力也要根据其具体的政治动机、对政权构成威胁的程度、警察力量是否足以应对、是否有敌国暗中资助等情况判断,还要考虑本国的宪法框架、治理传统、民众接受程度、时局环境等;其次,即便需要动用武装力量反恐,也不应当延续传统的战争思维,因为恐怖组织与国家并不是“对等的敌手”,两者的利益追求、行动逻辑、动员能力和道德法律负担都不相同,威慑、强迫、消灭等传统军事策略很难对恐怖组织奏效。甚至,政府的“过度反应”正是所期望的——在消耗、挑衅、分化、鼓动等策略设计中,他们正是试图通过不断的滋扰来刺激政府和激怒民众,使其迫不得已采取高压统治,公开仇视、针对特定人群,从而扭曲宪法制度、挑拨官民关系、制造社会分裂、偏离发展轨道、降低政府公信力等。

  归根结底,反恐不是国家与之间的简单较量,而是掺杂着、国家、目标受众三者之间复杂的互动关系,经济、政治、社会的结构性因素才是决定能否最终消亡的主要因素。从这一角度出发,反恐策略不能局限于惩治罪恶或是消灭对手,更重要的是使丧失潜在的支持者和滋生土壤,发挥国家在政治话语权、利益代表性等方面的优势。它不应当是短期的、战术性的,而应当是长期的、战略性和综合性的,必须从社会生活的各个方面入手来遏制的发展,降低、控制其负面影响。与此相对应,武装力量出境反恐的功能也不应当是单一、片面的,而是应当融入反恐战略的整体部署,结合实际情况的不同,在多个角度、多个阶段、通过多种途径发挥作用,同时还要与现有的法律秩序、其他社会价值目标、相关的反恐举措相平衡。

  《反恐法》第4条提出将纳入国家安全战略,综合施策,标本兼治,运用政治、经济、法律、文化、教育、外交、军事等多种手段应对,体现了一种将综合反恐、法治反恐、常态反恐、全民反恐、全域反恐等融为一体的反恐治理思维。所谓反恐治理,实际就是通过多元主体的共同参与和多种手段的同行并举,从威胁的各个要素出发,综合塑造、持续改善人们所需的安全环境。它不仅表现出主体的多元性、手段的灵活性、部门的整合性、过程的覆盖性,更是在社会心态建设、目标任务设定、绩效评价标准等方面倡导理性面对、合理预期、兼顾大局、久久为功。对于第71条第2款而言,也应当纳入这一规范体系进行定位理解:

  首先,我国的武装力量出境反恐是一项国际合作活动。安全治理的观念最早源于20世纪90年代的欧盟,本意是指一种通过公私主体的共同参与、去中心化的协调管理来应对非传统安全威胁的新型实践。它不同于传统安全思维的最显著特点在于,前者是通过柔性的、网格化的互动方式自发形成的,而不是单边主导的支配、压制关系。在现行国际法秩序下,国家既是构成国际社会交往和各类国际组织的基本单元,也是反恐必备的司法、军事、情报等强力政治资源的主要垄断者,要形成多元参与、齐抓共管的反恐治理格局,必然要通过国际合作的形式。从规范来看,《反恐法》第71条第2款是第七章“国际合作”的组成部分,这就表明我国武装力量出境反恐与别国的合法权益并不冲突,而是互利共赢、相互促进的。同时,这也反向要求我国必须尊重别国主权、领土完整,绝不能枉顾国际法要求、采取单边军事行动等。

  其次,武装力量出境反恐是我国反恐战略的有机组成部分。战略性、综合性和一体性既是总体国家安全观的最大特点,也是《反恐法》的规范要求。不论从总纲第8条反恐统一制度框架下的武装力量定位,或是第36条安全防范、第43条情报侦察、第57条应对处置、58条应急救援等方面的职权分配,都体现出这一特点。在国际领域,武装力量要通过灵活多样的方式全面参与、有机融入反恐战略,除了要发挥军事打击等传统“打恐”作用,还要在多个方面发挥“防恐”、“维安”等作用。第71条第2款的表述已经为此预留了解释空间:从主体来看,它既囊括了解放军陆、海、空等常备军事力量,又包括专攻安全保卫任务、配备专业反恐分队的武警部队;从形式来看,“派员”表明执行任务部队的数量、规模、建制方式可以是灵活的;从地域来看,“出境”不仅包括别国境内,还包括公海、极地等国际空间;从活动类型来看,“执行反任务”并未限定方法手段,可以包括技术交流、人员培训、装备提供、驻点防范、维护秩序、参与执法、应急救援、目标拦截、军事打击、特种作战等。

  第三,采取武力反恐手段应当慎之又慎,秉持谦抑性、必要性的原则。对于某些国家而言,动用武装力量反恐是一项便于运用、充满诱惑性的手段。但是,军队毕竟是为应对战争威胁而设置的,绝大部分恐怖活动远远达不到需要动用武力解决的程度。如果动辄诉诸武力,甚至借反恐之机谋求不法利益,不仅会造成误打误伤、引发外界质疑、搅乱政治局势、招致法律风险,还可能使军队建设的精力发生偏移、消耗过多的社会资源、引发军政关系恶化等。从传统来讲,我国历来对武装力量的国际运用十分谨慎。《反恐法》第4条中“军事”被置于政治、经济、法律、外交等手段之后,预示了在手段选择方面能够通过外交途径协调别国解决的就不应当动用本国力量,能够通过司法途径、经济制裁等常规性手段解决的就不应采取暴力打击。每一次的手段升级都应当有重大紧迫的现实必要和客观充分的国际法依据。

  从国际法的一般原则出发,如果某个国家的武装力量贸然进入别国境内打击恐怖活动,不仅会冒犯别国的主权独立,甚至还可能突破“禁止使用武力”的国际强行法底线。作为《反恐法》第七章的原则条款,第68条“根据缔结或者参加的国际条约,或者按照平等互惠原则”开展反恐国际合作同样适用于第71条第2款。但是,对此不能简单理解为我国“只有经过别国同意”才能进入别国境内反恐,因为国际反恐法的范畴还包括现存的武装冲突法、国际和平与安全法、国家责任法等。可以发现,正式颁布的《反恐法》中去掉了此前草案中“经与有关国家达成协议”的条件限制,就是为了应对某些国家出于利益考虑包庇嫌犯的情况。当然,此处还涉及其他方面的国际法问题,例如军队人员的境外法律地位、使用武力的对象和限度、对嫌犯的事后处理等,限于篇幅本文仅探讨适用该条款的先决条件问题。

  对于基于“请求-同意”原则进行武力反恐的合法性问题,存在两种相反观点:一种观点认为,只要这种请求/同意是由领土国政府以有效方式做出的,那么别国的武力反恐行为就能够基于“同意即不构成侵害”而免除不法性;另一种观点认为,由于禁止使用武力原则是国际强行法的内容,国家也无权自行处置,因此唯有当其境内的恐怖活动可以被视为“来自第三国的武力攻击”时,别国才可以通过武力合法介入,其依据是《联合国宪章》(以下简称“宪章”)中的集体自卫权。事实上,上述两种观点都带有片面性,与集团犯罪、叛乱、内战等现象存在胶着不清的关系,必须进行区分判断。

  通常认为,当恐怖活动在某国境内仅仅是以一种分散的、低强度的、并非以推翻其政权为目的的形式出现时,该国有权力授权别国武装力量参与反恐。这一方面是由于宪章第2条第4款所禁止的是“在国际关系中”使用武力,而领土国和受邀国联合打击此类活动是以惩罚“私人武力”为目的,并不属于被普遍禁止的内容;另一方面,临时授权是主权层面的问题,国际不法行为却是在主权无法达成一致时才产生的,自然也就不涉及不法责任的排除。实践表明,如果受邀国拥有合理而单纯的反恐动机,诸如解救被扣押人质、保护本国国民,或是打击将邻国作为“避风港”的叛乱分子等,很少会引发国际纠纷或招致质疑。鉴于大部分恐怖活动是低等强度且性质分明的,这可以涵盖第71条第2款的大多数情形。特别是不涉及暴力对抗时,例如进入别国境内提供某种支持帮助,获得授权同意的可能性更大。

  相反,当某国境内的恐怖活动起因于政治纷争、武装叛乱、族群冲突等,为了免于干涉内政的嫌疑,必须考虑到民族自决原则对于“请求-同意”的限制。在现代国际法上,自决权不仅包括殖民地、被占领区人民追求独立的权利,还包括业已存在国家的人民在不受第三方干涉条件下决定自身政体的权利。为此,除了要辨别领土国政府的合法地位、发出请求的有效性之外,还需要对其境内“”的滋生原因、发展态势、冲突形式,以及是否形成了一定的政权组织、是否有民众代表性、是否控制了稳定领土等因素进行分析。当授权一方政府的权威性毋庸置疑,且被打击的是国际公认的恐怖组织时,适用该原则通常不会引发争议。反之,当“授权”一方是反对派别,而打击恐怖过程中又带有明显的政治诉求和偏袒立场时,往往就会构成不法干涉。

  从国际实践来看,自卫权是另一个经常被援引的武力反恐依据。根据宪章第51条,遭到“武力攻击”是行使自卫权的必要条件。虽然宪章制定时不可能考虑到“非国家行为体”针对无辜平民发动攻击的情形,但从近年来的国际法发展来看,“武力攻击”的法律定性仅仅是由“使用武力的最严重性质”决定的,与攻击者的身份、发动攻击时所处的地点、采取的手段、是否直接针对政府机构(人员)等没有必然联系。换句线”事件等大规模、持续性的越界可以被视为“武力攻击”,联合国安理会第1368、1373号决议也肯认了这种观点。这表明,如果我国本土遭到策源于境外的大规模,在遵循必要性、相称性原则的前提下可以援引自卫权予以还击。

  当然,由于恐怖组织必然处于某国境内,而援引自卫权反恐并不需要得到该国许可,这还会涉及军事反恐与其所在领土国的关系问题。从实践来看,境外恐怖活动既有可能是领土国政府暗中庇护、提供资助甚至直接参与的,也有可能与其不存在任何联系。基于“尼加拉瓜案”的判决,当能够证明该领土国政府对其实施了实际控制时,就可以将等同于该国实施的武力攻击,在此基础上越境反恐是理所当然的。而在无法将其直接归责于该国政府的情况下,还需要参照下文对领土国“不能-不愿”采取有效行动的判断。

  在很多情况下,针对某国境外国民、经济项目等的无法构成国际法意义上的“武力攻击”,此时可否援引自卫权予以保护呢?在习惯国际法上,自卫权包括对上述国家利益的保护,也有观点认为制定宪章第51条的本意并不是取消习惯国际法上的自卫权。然而,通说认为第51条应当参照第2条第4款中的“禁止武力原则”来理解,宽泛意义上的自卫权必须被摒弃。反观现实,英国、法国、美国、以色列等都曾援引自卫权来保护境外的国民和财产,认为如果本国国民处于刻不容缓的侵害危险之中、发生袭击的所在国又无法采取有效措施时,就可以采取必要措施予以保护。对此,有实力扩大自卫权保护范围的强国与遭受“不当干涉”的弱国之间似乎永远存在矛盾。

  严格来讲,这并非一类独立的国际法依据,而是在受害国的自卫权与恐怖组织所在国领土主权发生冲突时的一种情形。在实践中,有时既无法将恐怖活动直接归责于所在领土国政府,该国政府又不愿对别国进行明确的动武授权,为此有学者提出为了不使自卫权的实质内容和行使可能性完全被掏空,如果领土国政府“不能”(unable)或者“不愿”(unwilling)对其境内恐怖活动采取有效行动,就可以不经过其同意而直接实施越境军事打击。理由是参照传统武装冲突法上的中立规则,当某国无法有效履行反恐义务时,其领土受尊重的权益也要受到相应克减。在一些情报充足、事出紧急的定点清除或境外斩首行动中,“不能-不愿”原则经常被西方国家引用。当然,这也引起了很多质疑。对此,尽管有学者指责它将评判某国是否采取有效反恐行动、进而决定是否动武的权力完全交由受害国主观判断,破坏了二战以来以集体安全为基础的国际法秩序,但也承认“在针对非国家行为体行使自卫权方面,似乎永远找不到完美的解决方案”。

  面对这一悖论,有学者认为问题的症结并非“不能-不愿”问题的判断权归属——毕竟参照宪章第51条的实践,在安理会采取集体行动前,国际法也为各国预留了是否采取自卫行动的判断空间——而是各国对于判断的内容、标准、程序缺乏共识。其认为建构规范化的“不能-不愿”判断标准是反恐时代发展自卫权规则的必然趋势,不仅能够平衡强国和弱国之间的权利矛盾、提高各方行为的可预期性、敦促各国更好履行反恐义务,还有助于提高军事决策的科学性、防止出现错误的军事预判等,这些标准包括:(1)优先争取领土国授权或谋求反恐合作,尽量避免与别国领土、主权发生冲突;(2)判断对方境内恐怖威胁的性质,用以分析领土国是否有能力采取有效行动、计算所需预留的合理时间;(3)敦促对方采取必要的行动并预留充足时间,善意的与对方共享情报;(4)对领土国管控恐怖组织所在区域的能力进行估算,针对政治真空地带的打击更易获得支持谅解;(5)评估领土国是否已经为防范下次采取了国际公认是“合理”的反恐措施;(6)预先就己方将要采取的军事措施以及事实依据进行沟通。笔者认为,上述标准虽然尚未形成一项公认的国际规则,但相对于某些国家纯粹基于单边性、隐蔽性判断而发动突然袭击已经有了很大进步,也给第三方提供了事后评判的依据,对我国具有一定的启发意义。

  在联合国框架下,安理会拥有处理各类安全问题的最高权威,针对宪章第39条出现的威胁、破坏国际和平之各类情形,可以“建议或决定”采取包括第42条军事行动在内的多种强制手段。由于种种原因,安理会在历史上从未做出过此类“决定”,而是代之以授权的方式“建议”相关会员国使用武力恢复国际和平与安全。授权使用武力直接渊源于宪章第42条,与第51条的自卫权也并不冲突——当自卫权条件业已满足时,它可以进一步明确和加重使用武力的合法性,当不能够适用自卫权时则能够为有关的武力使用奠定合法基础。

  不得不说,在武力反恐的授权问题上安理会始终保持着沉默、中立态度,即便第1368、1373号决议也没有使用“授权”、“动武”等字眼,而是代之以重申自卫权、号召采取“一切手段”等模糊化的措辞来避免争议。与安理会在反恐制裁、刑事立法、司法合作、资金监管等“低政治性”问题上扮演的日益重要角色相比,它在“使用武力”这一关键问题上地位却日益衰落。这一现象的发生固然与安理会决议机制的内在缺陷有关,也是因为各会员国尚未就的定义、政治根源、归责原则等关键问题达成一致,但更多源于美国等西方势力只考虑自身利益和所谓的“反恐效率”,对安理会授权采取边缘化、工具化、附庸化的态度。最典型的如美、英两国在2003年打击伊拉克过程中,不顾谋求联合国授权无果和大多数国家的公然反对,以“预防性自卫”、“先发制人的打击”来歪曲自卫权含义,造成极为恶劣的国际影响。对此我国应当引以为戒,既要积极参与安理会决议机制的改革创新,同时还应坚持“在联合国框架内进行反恐斗争”的一贯立场,在采取行动前主动谋求安理会的正式授权或其他方式支持。

  反恐制度运行机制是指各相关职能部门依照特定的权限分工、组织原则、运作程序形成的一套反恐制度架构。具体到武装力量出境反恐,主要是中央国家安全委员会(以下简称“中央国安委”)、、国家反恐工作领导机构(即“全国反恐工作领导小组”)以及军事、安全、外交、情报、国防等部门,围绕出境反恐任务中的情报搜集、统筹决策、操作执行、协同配合等形成的一系列职权分工、规范流程和制度举措。如前所述,此类任务既是我国反恐战略的组成部分,还要与国家安全战略、现存法律秩序、其他社会价值目标和相关反恐举措进行平衡,因此不仅要从《反恐法》制度框架中,还要从宪法体制、国家安全体制、军事领导体制等更宏观的视野去分析它的运作机制问题。

  有效整合“碎片化”力量资源,系统应对威胁,是推动各国建立类似国家安全委员会等跨部门综合协调机构的重要原因。党的十八届三中全会之后,我国也成立了中央国安委。2015年新颁布的《国家安全法》明确了中央国安委作为中央国家安全领导机构,负责国家安全工作的决策和议事协调。在此首当其冲的问题是,它与《反恐法》中的全国反恐工作领导机构是何关系?由谁负责武装力量出境反恐的统筹决策?笔者认为,在国家安全问题的层面,两个机构是战略制定与战术应用、关键决策与日常性执行的关系。虽然《反恐法》对统筹决策问题进行了一定留白,但从武装力量出境反恐的特殊属性、协调难度和重大影响出发,理应由中央国安委集中统筹决策:一方面,作为《国家安全法》第二章国防安全、军事安全、海外战略利益安全与反恐工作的交叉领域,它不仅涉及反恐问题,更要考虑在国家发展、外交地位、战略布局等方面的长期影响,统筹决策的层次和难度远高于国内性、日常性的反恐事务;另一方面,从宪法军事权的运行来看,某些重大的反恐军事行动还需要全国人大的专门授权和其他政策方向的通力配合,这都超出了反恐工作领导小组的权力范畴,属于《国家安全法》第5条需要中央国安委统筹协调的“重大事项和重要工作”。

  纵观世界各国,国家安全委员会通常包括咨询型、协调型与决策型三种类型,呈现出由领导层、管理层、操作层组成的金字塔结构,一般通过召开联席会议的形式开展工作。从我国国家安全体制来看,中央国安委兼具上述三种职能,可以通过下列方式统筹决策此类事务:

  首先,在情报搜集方面,由国家安全机关、公安机关、有关军事机关等将境内外涉恐情报信息统一报送国家反恐情报中心(《反恐法》第43条),在归类整理、甄别筛选和分析研判的基础上报送“统一领导情报工作”的中央国安委(《情报法》第3条)。其中,境外恐怖事件的详情细节、我国人员财产遭受损失(威胁)情况、重点关注的恐怖组织(人员)活动动向、相关国家的形势和政府反应等将是决策参考的主要依据。值得注意的是,出于国际合作需要,《反恐法》制定过程中还专门增补了外交部作为提请认定恐怖组织(人员)的法定机关,这表明由国际组织、别国政府提供的涉恐情报也能够作为决策依据。

  其次,在咨询建议方面,结合出境反恐的决策议题,中央国安委可以就武装力量参与其中的必要性、可行性、法律依据、最佳形式、配合手段等问题征求意见。《国家安全法》中可供参照的机制包括:一是跨部门会商工作机制(第48条),即组织各职能部门针对境外反恐形势、特定恐怖事件(威胁)的性质、部门可行性措施、事态的可能走向等进行会商研判,从而消解部门分歧、形成政策合力;二是决策咨询机制(第50条),即组织相关智囊团体、学术机构、领域专家就特定问题提供专业性意见,提高科学决策的水平。从国际实践来看,最终呈现的建议形式可能是若干套的方案选择或是一套共识意见,主要取决于最高决策者的行事风格和客观需要。

  第三,在决策判断方面,针对突发性恐怖事件或重大紧迫的恐怖威胁,由中央国安委最高层在综合考虑问题性质、事态严重性、相关战略利益的基础上,对武装力量出境反恐的方式、时机、目标、行动策略等进行决策。在非紧急情况下,此类决策也可能包含在国家安全战略的中长期部署之中,体现为一种对重点性、区域性、阶段性恐怖威胁的态度倾向,以及对应的工作目标、政策选择、军事容忍的底线等。由于中央国安委最终对中共中央政治局和政治局常委会负责,某些重大的战略决策部署(如2015年制定实施《国家安全战略纲要》等)还必须上报审议。

  第四,在统筹协调方面,由中央国安委通过统筹推进、战略指导、监督检查和跨部门协调等方式确保任务顺利完成。参照《国家安全法》,主要包括:一是在重大反恐军事行动中发挥党的政治领导优势(第4条),统筹推进全国人大、国家主席、国务院、等机构依法履行武力授权、经费审批、命令发布、国防动员、外交沟通、军事指挥等职责;二是在任务中进行战略指导(第5条),及时了解各职能部门的行动策略、方案计划、工作进度、取得成效等,进行实时性的跟踪督导,提供指导性的方针建议,确保中央反恐战略意图的正确实现;三是进行督促检查和责任追究(第46条),采取限期报告、调查复核、情况通报、督查调研等方式督导相关部门加快工作进度,促进责任落实;四是针对任务中遭遇的重点难点问题,适时启动重点领域协调、跨部门会商、军地协同等机制,用以协调任务进度、强化整体联动、顺畅沟通渠道。

  作为凌驾各部门之上的决策和议事协调机构,中央国安委不能代替军事、外交、公安、情报等部门履行具体职责,两者是一种“梁”与“柱”的关系。在实践中,为了发挥专业优势、明确主体责任、提高行动效率,不同类型的出境反恐任务往往由不同部门主导负责。参照其他国家,有武装力量参与的通常包括境外反恐军事打击、反恐情报搜集、境外目标防护、境外恐怖事件应对处置、反恐交流培训等。如前所述,第71条第2款只设置了武装力量派员出境的一般性前提(即由批准),但实践中究竟参与哪类反恐任务、由哪个部门主导、发挥何种功能、兵力怎样编成、指挥关系如何等都要取决于中央决策和具体需要,主要包括:(1)根据宪法第93条、《国家安全法》第38条、《国防法》第13条以及《反恐法》第8条等,由主导负责、直接指挥的境外反恐军事打击任务;(2)根据《情报法》第3、11条和《反恐法》第43、45条等,由国家反恐情报中心统一归口管理、各情报机构分工负责的涉恐情报搜集任务;(3)根据《国家安全法》第33条和《反恐法》第41、42条等,对我国境外公民、项目、财产和驻外机构、军事设施等实施保护的任务。该类任务的责任主体较为分散,通常由被保护目标的中央主管部门负责;(4)根据《反恐法》第59条第2款,在境外目标遭遇后,由国家反恐工作领导小组统一组织的境外恐怖事件应对处置任务;(5)根据《反恐法》第69条,由国务院公安、外交、国防等部门组织的反恐执法合作、人员技术培训、反恐联合军事演练等任务。

  不论由哪一部门主导,法律对相关的分工负责机制都进行了进一步规范,主要由四个环节构成:一是在政策引导方面,《国家安全法》第47条要求各部门根据国家安全战略及时制定本系统的安全战略或行动计划,用以细化目标、分解任务、压实责任、明确进度。例如,2015年国防部发布的《中国的军事战略》明确了我国境内外反恐斗争的阶段性重点、军队反恐的使命任务、反恐力量建设的目标等。2017年外交部发布的《中国的亚太安全合作政策》明确了当前我国开展反恐国际合作的基本立场、主要方式、平台机制等,其中武装力量占有很大比例;二是在行动(作战)准备方面,《反恐法》第55条要求各部门根据恐怖事件特点规律,分级、分类制定国家应对预案和部门预案。类推到动用武装力量的问题,主要是明确相应的预案启动条件、用兵权限,以及不同事件的处置原则、指挥方式、武器使用等。由制定的作战方案计划也属于这一范畴;三是在具体操作方面,根据中央决策部署或是行动预案,由各职能部门组织力量展开行动。参照《反恐法》第57条,武装力量在应对处置类任务中主要是协同开展打击、控制、救援、救护等。在反恐军事打击中,可供利用的打击权限、武器装备、技术手段将更为灵活。为了提高行动效率,可以参照第56条“指挥长负责制”指定主导部门有关人员担任出境反恐任务的指挥长,灵活采取集中指挥、委托指挥、分散指挥等指挥形式;四是在责任落实方面,参照宪法和相关法律法规,可以采取宪法监督、督促检查、刑事追责、行政问责等方式追究相关部门和个人的责任。

  不同于境内作战,武装力量出境反恐将面临情报有限、情况不明、地形不熟、缺少支援、保障薄弱等种种阻碍,首战必胜的政治要求更高,对协同保障的要求也更高。“协同”是指各部门之间、军地之间所达到的步调一致、互相配合、整体联动的行动状态。协同机制是建立在分工负责基础上的,随着战略目标和任务类型变化,不同部门、相关力量扮演的主导/协同角色不同。例如,在反恐应对处置、国际执法合作中,武装力量发挥的就是协同作用。从国际实践来看,在境外反恐军事打击中主要由外交、情报、执法等部门进行协同:一是由外交部门通过谋求联合国支持、签订多边(双边)协议、进行政策对话等方式,积极协调领土国政府做出打击授权,提供必要的情报、后勤、司法支持,争取国际组织和其他国家共同参与打击等;二是在军事情报基础上,由中央情报部门搜集境外恐怖组织所在位置、组织架构、拥有武器等情报信息,由外交部门通过联络领土国公安、安全、情报部门搜集第一手信息等;三是由司法机关、外交部门等就打击过程中的证据收集、侦查逮捕、起诉引渡等问题与领土国沟通协调。在协同机制方面,除了中央层面的相互配合外,各任务分队的前出指挥机构中也可以吸纳其他部门的成员,既能够充当不同行动方向之间的临时联络人,又能在行动中提供综合性、专业性建议以供分析采纳。

  对于相关的任务准备和保障机制问题,《国家安全法》第五章和《反恐法》第八章也进行了专门规范:一是在法律保障方面,应当及时在任务部队中制定下发《反恐作战手册》并展开针对性训练,与相关国家签订军队人员法律地位协定等;二是在经费保障方面,依照事权划分将相关项目列入中央财政预算;三是在专业力量保障方面,强化武装力量的反恐专业分队建设,尤其是突出高效精干、装备精良、联合作战、协同配合等能力标准;四是在装备器材保障方面,研发配备反恐无人机、精确制导武器、远程投送、卫星通信等相关设备;五是在人才保障方面,培养配备急需的外语、国际法、情报方面专业队伍和参谋人才。返回搜狐,查看更多

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